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规范与价值的思考——房屋承租人先买权的理论探究
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来源:中国司法网
发布时间:2010-2-14 |
张健
[摘 要]国家通过对房屋承租人先买权的制度设计，目的在于政府宪法义务的实现，最终解决公众的居住问题。然而，这项制度的存在，必然使得当事人合同自由的权利受到了限制，同时增加了交易成本，降低了交易效率。这项制度存在的成本高于价值，因此应当尽量减小房屋承租人先买权的适用范围和适用频率。
[关键词]先买权 价值 宪法义务 契约自由
一
我国房屋承租人先买权的制度在1999年的《合同法》得以正式确立后，关于这项制度的论者及著作颇多，但多从规范的角度着手，很少涉及价值层面的承租人先买权，这样的单一分析对全面掌握一项制度显然是不利的。任何一项制度都是用来体现价值的，都是价值的载体，房屋承租人先买权的制度设计也不例外。要真正掌握和了解这项制度，必须触及制度所体现的价值。否则很难对相关的规范做出准确的合目的性的解释。不了解和掌握承租人先买权的价值取向，这项制度便是一潭死水。当然从价值层面上分析这项制度，将涵盖甚多的领域，如政治学、历史学、社会学、经济学等等。笔者无力从各个角度对房屋承租先买权进行充分的论证，在此仅试图作一些大胆而简略的思考，不知能否起到抛砖的效果。
二
王泽鉴先生认为：“优先承买权云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利”。 先买权可基于约定产生，亦可基于法律规定而产生。无论如何产生，先买权只能归属于特定人，并不是一切民事主体普遍可行使的权利。
《德国民法典》对先买权的规范设计极为完善，近来的《澳门民法典》关于优先权的规定采取的是绝对照抄德国民法典主义，由此可见《德国民法典》中房屋承租人先买权的研究价值。《德国民法典》在债权编规定了优先买受作为一种特殊的买卖，同时租赁合同一节中规定了承租人享有先买权，在物权编中规定优先权作为物权一种类型。学术界通常将这德国民法中这两种先买权分别称为债权先买权和物权先买权。鲍尔/施蒂尔纳认为：“物权性的先买权，即在土地出卖时，先买权人享有加入到所有权人与他人所签订的土买卖契约中去的权能”， 《德国民法典》第1098条规定：“权利人和义务人之间的法律关系根据504条至514条的规定加以确定” ，由此可知，无论是债权先买权还是物权先买权，先买权的行使产生的最终效果均是使优先买受合同缔结，而与是否取得标的物无关。关于物权先买权不是本文讨论的对象，且物权先买权仅适用于土地，故这里不过多的涉及。
然而，明确优先买受的特殊性对准确认识优先买受及先买权是至关重要的。《德国民法典》第504条规定：“对标的物有先买权的人，在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时，可以行使先买权”，第505条第（2）项规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立”。 优先买卖与一般的买卖合同缔结只是手段的不同，至于法律后果并无差异。一般的买卖合同通过要约和承诺方式得以缔结，而优先买受的合同缔结有其特殊性。其特性主要表现在合同内容的确定和合同成立的条件上。优先买受的合同内容不需要先买权人与先卖义务人进行协商，其合同的内容直接适用先卖义务人与第三人协商的内容。先买权人只要行使先买权，且意思到达先卖义务人时双方的买卖合同即缔结。另外，法律对先买权人与先卖义务人之间的合同形式不作要求，只要能够证明权利人已有效行使先买权买卖合同即告成立。
王泽鉴先生认为：“优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使”。 形成权说为通说。然而形成权说却充分说明了，先买权是权利人的一项特权，在缔结买卖合同上，不需考虑义务人的自由意志，即可将自己的意志强加于他人，这显然是对义务人契约自由的一种冒犯。如果在法律适用上不能把握该项制度设计所体现的价值，任意扩大先买权的适用范围，势必产生极大的负面影响。
1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权”。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”我国通过法律形式正式确立了房屋承租人先买权的制度，然而，我国的先买权制度极为不完善，致使在法律适用上变得极为困难，这样如何对这项制度做出合目的性的解释，对法律的准确适用极为重要。
三
我们先来探究租赁关系的起源，在租赁关系的发展过程中分析承租人先买权发展进程。在古罗马，房屋原是每家都有，最初不发生租赁的问题。公元前146年，第三次布匿战争中，罗马取得西部地中海的霸权，经济有了较大的发展，大量的拉丁人、希腊人、迦太基人、外省人和外国人涌入罗马，投机商遂造了许多旅馆、公寓等出租给他们住，因此出现了房屋租赁。 在帝政前期，罗马法坚持“买卖破坏租赁”的原则，并没有确立“买卖不破租赁”的制度。对物的出卖并不真正使租赁解除，关系仍然在出租人和承租人之间存在；因此，被逐出土地的承租人只能对将土地租给他的人或其继承人行使诉权。 地奥克莱体亚努斯帝为了维护承租人的利益，遂规定了凡买卖中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵守的义务。“买卖破坏租赁”的原则也被限制了。 在这个时期，虽然对承租人有了保护，但这种保护并不是国家的一种积极保护，而是通过肯定当事人关于对承租人保护的特别约定的效力而施行的消极保护。这反映了当时的古罗马的市民社会坚持自由主义和意思自治，即国家不干预主义，承租人与出租人关系完全根据双方的契约给予解决，国家对租赁关系的任何一方都不给予特别的保护。因此在此情形下，亦没有承租人优先买权的制度。
1804年的法国《民法典》是世界历史上第一部资产阶级民法典，在这部民法典中并未发现其对承租人在制度上给予了何种特殊的保护，其中即没有赋予承租人先买权，也没有明文规定“买卖不破租赁”的原则。法国《民法典》的基本精神离不开资产阶级的自由、平等、博爱的价值观，而以法律规范的形式固定下来的社会价值观是保护社会经济基础的重要工具 。法国《民法典》不给承租人以特别的保护，应与其自由的价值观有直接关系。
再来考察《德国民法典》，其是十九世纪以来最重要的一部民法典，其后的《瑞士民法典》、《日本民法典》、《中国民国民法典》无不是以《德国民法典》为蓝本，其民事立法的影响至今仍是巨大的，因此我们没有理由不将其列入考察的对象。德国民法典制订于1896年，1900年1月1日生效。《德国民法》第571条明确规定了买卖不破租赁的原则，对承租人给予的法律的特别保护。但当时并没有规定租承人对承租的住房有先买权。1900年1月1日《德国民法典》生效至1998年6月29日，其共被修订了141次，其中使用租赁部分被修订过14次，由此可知政府对租赁合同的重视程度。1993年7月21日的《关于修改使用租赁法的规定的第四号法律》对使用租赁合同一节作了重大修改，增加了第570b条，对社会公寓的承租人对住房的先买权作了规定， 确立了房屋承租人优先购权制度。德国在20世纪中，在民法上以及利用各种特别法规：绞尽脑汁，制定很多建设性的社会性立法，以资保护经济之弱者（房屋承租人），并解决民生上“住”的问题。在此，政府非仅以消极立法（如统制租金，或限制终约等），以保护房屋承租人；同时还以积极之态度，例如以公共资金之投资兴建很多社会性的住宅，或由政府授予住宅补助金，对房屋所有人的费用及承租人的租金予以补助等，来解决房屋之租赁问题。 我想这与“19世纪与20世纪之交初显并于20世纪中叶炽盛的形形色色的‘国家主义’，于现实世界中都表现为国家以不同的形式、从不同的路向对市民社会的渗透或侵吞” 分不开。
再来考察《越南社会主义共和国民法典》 ，这部民法典1995年10月28日经国会通过，自1996年7月1日起生效。考察这部民法典不仅因为他是一部社会主义的民法典，而且还是一部崭新的民法典，现代的价值观念在其中应有体现（当然这只是一种推测）。在《越南社会主义民法典》的财产租赁合同一节中，对房屋租赁作了特定的规定，并将房屋租赁合同分为住房租赁合同和非居住用房的租赁分别进行了规范。对二者采取了明显不同的态度。对于承租人的先买权，仅适用于居住用房的租赁，对于非居住用房则不无适用的余地。住房承租人的先买权成立的条件是：1、承租人承租的系居住用房，即以居住为目的；2、承租人没有其他住房；3、承租人履行了租赁合同约定的全部义务。 由上述规定可以推知，越南民法典的立法本意。先买权的设定在于保障人民能拥有自己的房屋用于稳定的居住，以最终彻底解决民众的“住”的问题，以体现社会主义制度对人民的关爱。这类似于我们国家优先保障人民温饱问题的政策。而在以营利为目的商业活动中，则不给予租承人此项特权。这种的价值取向，完全等同于现行的《德国民法典》。
通过上面的考察，我们可以发现设立房屋承承租人先买权的价值取向上的共性即为了根本解决民众的居住问题，给民众更多的机会使其获得稳定的居住权，以使民众有一个良好的生存环境。也可以说，房屋承租人先买权设立价值在于国家对公民基本人权的保护，具体而言是对公民生存权的保护。
四
前已述及，房屋承租人先买权的制度确立的目的在于国家对公民生存权的保护，也可以说国家为了实现其保护公民生存权的宪法目的，而对市民社会中的意思自治原则的干预和限制。出租人出售自己的房屋完全属于自己的事务，其有契约自由，有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由，其他任何人均不能干涉。这就是自思自治原则缔约上的体现。就是基于这样的原则，在罗马法及现今的众多民法典中并不给予房屋承租人先买权。房屋承租人先买权的行使和实现，使得出租人本自愿将房屋出售给第三人的合同无法履行甚至被废弃，而使房屋出租人必须与承租人签订并履行买卖合同，有强制缔约的效果。这样的制度显然构成了对公民自由权利的干预和冒犯。
然而国家对公民缔约自由的干预具有其正当性。格老秀斯认为，人在本质上是一种社会的群居的动物，而霍布斯则认为人在本质上是自私自利的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的。 当然霍布斯的此观点过于偏激，但人的理性的有限性、欲望的无限扩张性及社会资源的稀缺性三者之间的矛盾，决定了在一个无政府无法律规制的自然状态下人与人之间的斗争不可避免，且经常发生。在自然状态下，人与人之间没有等级之分，是绝对平等的，人都有相互杀死对方的权利。因此在这种自然状态下，人的安全是得不到保障的。因此，人们对安全的需求则成为必然。这样国家和政府就有了产生的可能。霍布斯说，为了确保和平及实施自然法，人们就有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个或一个议会，而其条件是每个人都必须这样做， 这样国家便产生了。国家产生后，公民无权任意用自己的力量去自卫，或者说在国家中私人武装的权利被剥夺了。 在这种情形下，由国家为公民提供安全，这就是将权力和力量交给“利维坦”的对价。如果国家，它提供不了安全，那它就不该被称为国家，而人们按照自己的意志行使自卫权的状态又回来了。 而洛克则与霍布斯不同，他指出，人民在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。 洛克认为，公民让渡给国家的只是实施自然法的权利，并不是自然权利本身。因此洛克主张的政府应当是有限的政府，而不是霍布斯设计的无限政府。人们联合成为国家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保护他们的财产。而这一方面，恰恰是自然状态所远远不能满足的。
然而，国家发展为宪政国家以后，无论是国家还是公民均应当将宪法作为政治生活的中心，一切活动应当依据宪法展开。公民服从国家依据宪法制订的法律法规，而国家应当依据宪法为公民提供的安全，尊重和保障公民的基本人权。而在公民的基本人权中，生存权又是最首要的权利，是其他权利的前提。因此该项权利应当作为国家首要实现的目标，为了实现公民的这项最基本的人权，对其他权利进行适度的干预和限制，显然是正当的。
上面提到，洛克的国家学说，其认为公民让度给政府的仅是实施自然法的权利，而生命、自由和财产的权利仍由公民保留。这种学说的存在，使得市民社会与政治国家在理论上的分野成为可能。第一个真正将市民社会作为政治社会相对概念而与国家做出学理区分的是黑格尔。 黑格尔认为，市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。 其主张，“国家高于市民社会”，国家居中于对市民社会的统治地位，国家对市民社会的干预成为一种逻辑的必然。尽管学界对黑格尔的框架范式提出甚多的质疑，但不容否认的是，国家对市民社会的干预是一个不争的事实，且这种干预有积极的正面价值。国家对市社会的适度干预，一方面可以弥补市民社会自身能力的不足，另一方面，也使得日益严重贫富的两极分化得到一定的缓解和遏制，使得在经济上的弱者的利益在这种干预中得到一定程度的平衡。换言之，国家通过对市民社会的干预，不仅可使国家的价值得以实现，亦使处于弱势的那部分公民得到了公平和正义的对待，实现实质的正义。
国家给予房屋承租人以先买权，属于国家对市民社会的干预，但这种干预有其积极的一方面，即使得没有居住保障的弱势群体的居住权有机会得以实现，市民社会中公众居住权的实现，同时也是其宪法权利的实现，国家宪法义务的实现。
五
梅因在《古代法》中指出：“我们可以说，迄今为止进步社会的运动都是从身份迈向契约的运动”，然而在现今的学术界，越来越对这个结论提出质疑，甚至反问有没有可能存在从契约到身份的相反运动。阿蒂亚指出：“我们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。” 社会经济的高速发展，使社会资源集中流向掌握雄厚资本的群体手中，如此就使得没有资本或掌握资本极为有限的群体在社会生活中处于弱势，使得契约自由空有其表，不能实现实质的正义。在此情况下，国家通过法律给予特定的弱势群体以特权，对契约自由原则进行必要的修正，以达到实质正义的成效。将特定权利给予特定的人群，使得该权利即具有人身性质，这正是现在社会身份的特征，其与古代社会以人身依附为特征的身份关系存在本质的区别。这正是现代意义的从契约到身份的反向运动。
国家通过立法给予房屋承租人以先买权，正是从契约到身份反向运动的具体体现。靠租住他人房屋而解决居住问题多为没有能力购买房屋的群体，或者购买力有限的群体。另一方面，由于土地资源的稀缺性，导致房屋资源的有限性，这二者共同导致房屋价格将居高不下，甚至呈不断上升的态势，这样购买能力低下的群体将永远在获得房屋所有权上面临更大的经济压力。然而，租赁的房屋较新建的房屋在价格上肯定存在差异，租赁的房屋的出售更有可能被购买力低下的承租人所接受。因此，国家通过给予承租人先买权的方式给承租人更多的机会，以最终获得房屋所有权，根本解决居住问题。从这个角度而言，房屋承租人的先买权具有一定的人身性质，其仅属于房屋的承租人，而不能属于其他人，且不能具有可转让性。因此，立法者对房屋承租人以先买权，在于社会经济发展的趋势而采取的措施，希望通过对契约自由原则的修改，使经济上的弱者得到救济，以实现宪法上的权利。
谢哲胜先生认为，法定优先权亦大多为达成资源有效使用的经济政策，立法者制定此种法律时，斟酌当事人间的关系，以资源有效率为原则，规定在一方出售其物时，他方有优先权。 即将物尽其用作为先买权的设立目的。笔者认为谢哲胜先生在《论先买权》一文中，并没有专门对房屋承租人的先买权进行论述，上述归纳的原则也没有明确亦适用于房屋承租人的先买权。在台湾地区《民法典》中并无规定先买权制度，至于法定优先承买权，在“现行法”上主要有二种：（1）依法“土地法”第104条规定、第107条规定。（2）“耕地三七五减租条例”第15条规定。 其法定优先权仅适用于出租人对基地、耕地的出卖及对耕地的出卖和出典，对于出租人对房屋出卖并没有规定法定优先承买权。因此谢哲胜先生的上述主张适用台湾地区的法定优先权。如果将物尽其用的原则作为房屋承租人先买权的设立原则，是不适当的。在房屋承租人的先买权中，单单从经济利益角度分析，受益的仅是承租人，其中没有包括国家的利益，因此是否为房屋承租人设定先买权，与国家经济利益无涉。在这种情况下，房屋作为私有财产，国家进行个别保护显然是不适当的，违反了民法的平等保护原则，给平等主体间制造了事实上的不平等。出租人不考虑承租人的利益，将房屋出售给第三人，亦属于通过市场对社会资源进行配置，其并不当然导致房屋不能发挥其最大效率。因此从经济角度入手解释房屋承租人的先买权制度显然缺乏说服力，显不能证明其正当性。
在台湾地区，法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以保进“耕者有其田”之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻“土地政策”。 因此，在台湾以区的法定先买权，虽然不包括房屋承租人，但先买权的设立系基于政府实现公法上的目的为主要价值方向。因此实现政府的宪法目的，构成了先买权设立的目的共性。
六
然而，真的房屋承租人先买权制度能如立法者所愿吗？我看未必。如果立法果真想通过这项制度设计，以使无房的承租人最终解决居住问题。那么又有多少弱势群体，能在一夜之间就具有了这种能力了呢，由弱势变为强势或中势。弱势群体弱势的形成，很少是由于该群体自己的原因造成，他总是其他制度的负产品，其他制度在某些方面的负面反映，弱势群体的产生总是有其深刻的社会根源。仅给予承租人优先购买的机会是不济于事的，因为购买租赁的房屋仍需要支付对价，而这种价值仍然要受到市场的调控，而没能使承租人得到任何的实际利益，或使他的弱势地位得到实际的改善。
尽管房屋承租人先买权制度的优越性不明显，但其负效益则极为突出。主要反映在出租人对其所有的房屋的自由处分上，及缔约自由上。出租人在出卖自己的房屋时，如果在同等条件下，而不能出售给买受人，必须出售给承租人，这显然忽视了合同当事人间的信赖基础。《德国民法典》第509条第1项规定：“如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时，始得请求延期付款” ，这项规定也恰恰说明了先买权制度存在对合同当事人信赖基础实质侵害的弊端。另外，房屋承租人的先买权的制度，增加了交易的成本，降低了交易的效率。《德国民法典》规定除土地以外的其他标的物的先买权只能在收到通知后一个星期内行使。《越南社会主义共和国民法典》则规定，在承租人接到通知之日起三个月内不能出售租赁的房屋除非承租人提前给予了答复。这样不仅增加了因通知而产生的交易成本，还增加了时间上的成本。这些均为房屋承租人先买权的设立成本。比较其设立价值而言，显然其成本远远高于价值。因此，笔者认为，应当取消房屋承租人先买权制度。如果已设立这项制度的，在适用时应当做出限缩性的解释，尽可能减少先买权的适用，这样才符合先买权的立法本意。
七
通过上述分析，笔者认为承租人的优先先买权制度弊大于利。国家试图对于承租人的给予特殊保护，当然值得赞同，但保护的方式及代价需要进行评估。对于承租人的保护而言，在私法上“买卖不破租赁”的实施足以，且仅能如此。其余的保护应当由政府通过发展公益事业，而得以解决。只有这样，才能减少国家对市民社会的过度干预而产生的负作用。
对于我国而言，既然规定了承租人的先买权制度，当然也不能冒然废弃，但在适用上应当尽可能减少其适用的范围和频率。这样不仅使政府的宪法义务得以最大的实现，还可以使国家对契约自由的干预减小到最低的程度。在承租人先买权的适用上，《越南社会主义民法典》值得借鉴，仅将承租人优先购买权适用于居住用房的租赁，即以居住为目的租赁，而对于以商业为目的租赁不能适用。另外，虽然承租人的承租目的是以居住为目的，但其有其他住房，则亦不能给予先买权。还有，如果承租人违反合同的约定，不完全履行合同亦不能给予优先购买权。因为在承租人违约的状态下，出租人的权益受到了损害，在这种情况下，对不诚信的一方再给予特别的保护，不仅是对不诚信行为的纵容，也是对受害者权利的侵犯。再者，在司法实践中，对适用房屋承租人先买权发生疑问时，应当做出不利于先买权人的解释。
我国经济适用房政策的推出和落实，商品房买卖中的按揭贷款制度的不断完善，都极有利于解决公众“住”的问题，随着国家对温饱问题基本解决，承租人先买权制度的存与废的问题应当给予考虑。
（作者张健：厦门大学2003级法律硕士研究生）
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